「상법 개정이 스타트업 등 비상장회사에 미치게 될 영향」

1. 들어가며
2025년 7월 3일 국회를 통과한 상법 개정안(이하 “개정 상법”)은 국내 회사들의 기업지배구조에 중대한 변화를 예고하고 있습니다. 저희 인평을 찾아주시는 고객분들께서 참고하시기 쉽도록 개정 상법 중 상장회사에만 적용되는 내용과 비상장회사에게도 적용되는 내용을 아래와 같이 표로 정리하였습니다.

위에서 확인하실 수 있는 것처럼 개정 상법은 이사의 충실의무 대상을 ‘회사’에서 ‘회사 및 주주’로 확대하고, 이사가 직무를 수행함에 있어서 총주주의 이익을 보호하고 전체 주주의 이익을 공평하게 대우해야 할 의무를 명시함으로써 상장/비상장 여부를 불문하고 모든 주식회사에 직접적인 영향을 미치게 되었습니다.  독립이사 비율 확대, 감사위원회위원 선임∙해임 3%룰, 전자주주총회 의무화 등 상장회사에 한정하여 적용되는 개정 내용에 대해서는 지난 글을 통해 소개드린 바 있으므로, 이번에는 「상법 개정이 스타트업 등 비상장회사에 미치게 될 영향」에 집중해서 분석해보고자 합니다.

2. 상법 개정이 스타트업 등 비상장회사에 미치게 될 영향
개정 상법 제382조의3에서는 이사의 충실의무 범위를 ‘회사’에서 ‘회사 및 주주’로 명시적으로 확대하였습니다.

최근에는 벤처투자가 과거보다 주춤한 상황이지만 수 년간 스타트업에 대한 투자가 과거보다 큰 폭으로 증가되면서 개인주주, 엔젤투자자, 벤처캐피탈(VC), 사모펀드(PEF) 등 다양한 주주 구성으로 이루어진 비상장회사가 많아졌습니다.  특히 스타트업은 투자 라운드가 거듭될수록 창업자-투자자(VC·PEF 등) 간에 지분구조, 경영권 방어, 신주발행, 임직원에 대한 주식보상 등에 있어서 이해상충이 빈번하게 발생할 수 있습니다.  이번 상법 개정으로 인하여 경영진의 의사결정 과정에서 주주 전체의 이익을 공평하게 대우하였는지가 더욱 엄격하게 요구된다는 점에서 상장회사 뿐만 아니라 스타트업 등 비상장회사의 경우에도 그 영향을 분석하고 미리 대비해 둘 필요가 있습니다.

이에 실무적으로 예상되는 몇 가지의 변화와 그에 따른 대응 방안을 생각해 보았습니다.

(1) 스타트업에 대한 소수주주들의 경영상 의사결정 관여 가능성 증대

스타트업에 투자하는 엔젤투자자, 창업기획자 등 초기 투자자들은 창업팀, 즉 사람을 보고 투자하는 특성이 있고 창업팀과 긴밀하게 소통할 수 있는 환경에서 투자자로 참여하기 때문에 투자계약시 경영사항에 대한 동의권 등을 최소한으로만 규정하는 경우가 많습니다. 그에 반해 중기∙후기 투자자들은 투자 라운드가 거듭됨에 따라 회사에 다양한 이해관계자가 있는 상태에서 높은 기업가치로 큰 금액을 투자하기 때문에 경영사항에 대한 동의권을 세세하게 규정함으로써 경영참여 및 감독에 관한 권리를 보장받고자 하는 경향이 있습니다.

한편, 회사의 의사결정에 대한 투자자의 사전동의권 조항의 유효성 관련하여, 법률이 허용하는 절차와 방식에 따르거나 그 차등적 취급을 정당화할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 주주평등의 원칙에 반하는 것으로서 무효에 해당한다는 대법원 판결(대법원 7. 13. 선고 2021다293213 판결, 대법원 2023. 7. 27. 선고 2022다290778 판결 등 참조)이 선고됨에 따라 투자계약상 사전동의권이 무한정으로 인정될 수는 없다는 인식이 확산되었습니다. 2022년에는 벤처투자조합 등록 및 관리 규정 등이 개정되어 벤처투자조합 등은 이해관계인에게 연대책임을 묻는 것이 원칙적으로 금지되고, 이해관계인에게 고의 또는 중과실이 있는 일정한 경우에만 연대책임을 물을 수 있게 됨에 따라 투자자가 창업자에게 회사의 경영 실패에 따른 책임을 추궁하는 것에도 상당 부분 제약이 따르게 되었습니다.

이러한 상황에서 이번 상법 개정으로 인하여 투자자를 포함한 소수주주들 입장에서는 분할, 합병, 영업 및 자산 양수도 등 조직재편, M&A, 신규투자 유치, 신사업 추진, 계열회사 설립 등 회사의 주요한 의사결정이 소수주주들의 이익을 부당하게 침해하는 것으로 판단되는 경우 투자계약에 따른 권리 여하와 상관없이 경영진의 의사결정에 관여하고 제동을 걸 수 있는 법적 근거가 마련되었습니다.  최근 몇 년 간 벤처투자 혹한기에 접어들면서 스타트업의 재무 상태가 악화되고 투자금 회수가 어려워진 상황에서 소수주주들이 회사의 경영상 의사결정에 대해 의견을 제시하거나 개입을 시도하는 경향은 더욱 심화될 것으로 예상됩니다.

한편, 경영진 입장에서는 ‘경영판단의 원칙(Business Judgement Rule, BJR)’에 대한 입증 책임이 강화됨에 따라 경영상 의사결정시 소수주주의 이익을 침해하는지 여부 역시 검토할 필요가 있게 되었습니다. 리스크 관리 차원에서는 주요한 의사결정에 앞서 주주간협의회 등 소수주주와의 사전적 소통 창구를 마련하고 기록을 남겨두는 등 의사결정 프로토콜을 정립할 필요가 있겠으며, 정관 또는 통합 주주간계약서에 경영원칙, 의사결정 절차, 면책에 관한 사항을 규정해 두거나 이해상충방지 가이드라인, 내부통제기준 등의 규정을 정비하는 것도 고려해 볼 수 있겠습니다.

(2) 투자자 지명이사의 ‘이중 신인의무자’로서의 책임 문제 대두 가능성

벤처투자자는 스타트업에 투자하는 경우 업무집행조합원(또는 업무집행사원)의 임직원을 투자대상 회사의 사외이사 또는 기타비상무이사로 지명하는 경우가 많습니다. 이 경우 투자자 지명이사는 (ⅰ) 펀드의 유한책임조합원에 대하여 선량한 관리자로서의 주의 의무를 부담하는 업무집행조합원의 의무를 위임받은 자로서의 지위와 (ⅱ) 해당 스타트업의 이사로서의 지위를 동시에 갖는 ‘이중 신인의무자(dual fiduciaries)’가 됩니다.
투자자 지명이사는 이러한 이중적 지위로 인하여 곤란한 상황을 겪게 될 수 있는데, 스타트업이 ‘다운라운드’를 진행하는 상황을 예로 들어 보겠습니다.  금융기관으로부터 자금 차입이 어려운 스타트업은 투자유치를 통하여 자금을 조달할 수밖에 없는데 벤처투자 환경이 악화된 지금과 같은 상황에서는 이전 투자 유치 시점의 기업가치보다 낮은 기업가치로 후속 투자를 유치하는 다운라운드를 진행하는 경우가 많습니다.  이 때 다운라운드만이 유일한 옵션이 아니라 제3자로부터 해당 스타트업의 자산∙영업을 양수하겠다는 등의 제안도 받은 경우, 투자자 지명이사는 잔여재산분배 우선권을 보유한 우선주 투자자의 수임인 입장에서는 지분율 희석 우려 없이 자산∙영업을 양도하는 의사결정을 하는 것이 보다 나은 결정이 될 수 있는 반면, 창업자를 포함한 보통주 주주들의 이익까지 고려하면 다운라운드 투자를 통해 사업을 존속시키고 후일을 도모하는 것이 이사로서의 의무에 충실한 결정이 될 수 있습니다.
위의 사례에서 투자자 지명이사가 우선주 투자자의 이익을 우선시하는 의사결정을 하는 경우, 기존 상법 제382조의3에 따르더라도 회사에 대한 충실의무 위반이 될 수 있다는 견해가 있으나, 이번 상법 개정으로 인하여 회사 및 주주에 대한 충실의무를 위반한 것으로 평가될 위험성은 더욱 높아졌다고 할 수 있습니다.
투자자 지명이사는 해당 스타트업에 대한 투자심사, 사후관리를 담당하는 심사역 또는 운용역이 선임되는 경우가 일반적인데, 투자자 지명이사의 충실의무 위반에 따른 손해배상 책임 리스크가 현실화된다면 관행적으로 투자자 지명이사를 선임하는 형태 변화가 생길 수도 있을 것으로 보이며, 투자자 입장에서는 기존보다 보장 범위가 확대된 임원책임보험(D&O)을 필수적으로 요구함에 따라 스타트업의 비용 부담이 가중될 우려도 있습니다.

(3) 이사의 주주에 대한 충실의무 위반으로 인한 소송 증가

상법 개정으로 인한 소송 리스크 측면에서는 조직재편, 자본거래(합병분할·유상증자 등), 신사업 진출 등 주요 경영상 의사결정 시, 대주주 또는 계열회사에게는 이익이 되는 반면 소수주주가 불이익을 입었다면 ‘이사의 주주충실의무’ 위반으로 손해배상청구소송(상법 제401조), 주주대표소송(제403조)이 제기될 수 있으며, 업무상 배임죄의 성립 범위가 확대될 것이라는 견해도 있습니다.

기존에는 이사는 ‘회사’에 대해서만 “선관의무” 및 “충실의무”를 부담하였으므로 주주는 회사를 대표하여 이사를 상대로 대표소송을 제기할 수 있을 뿐 이사의 충실의무 위반을 주주가 이사에 대해서 직접 손해배상을 청구할 수 있는 근거로 삼기는 어려웠습니다.  예외적으로, 상법 제401조에 따라 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태하여 ‘제3자’인 주주에게 손해를 입힌 경우에는 주주가 이사에 대해서 손해배상을 청구하는 경우도 있었으나, 우리 대법원은 주주의 “간접손해”는 상법 제401조에 따른 손해배상의 대상에 해당하지 않는다는 입장(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010다77743 판결 등 참조)이기 때문에 이사의 횡령∙배임행위로 인하여 회사에 손해가 발생함으로써 주주의 주식 가치가 감소하는 등의 손해에 대해서는 구제받기 어려웠습니다.

이사의 충실의무 대상을 확대하는 상법 개정으로 인하여 이러한 법원의 입장에 변화가 있을 것인지에 대해서는 현재 시점에서 단정할 수는 없으므로 지속적으로 관심을 갖고 지켜볼 필요가 있겠습니다.  다만, 다양한 사례가 축적되고 그와 관련한 법원의 해석이 확립되기 전까지는 주주가 이사를 상대로 한 법적 조치를 검토하는 대부분의 경우에 주요한 법적 근거로 활용되리라는 것은 쉽게 예상할 수 있습니다.

3. 마치며

이사의 충실의무를 포함한 상법 개정안이 당초 예상보다 조속히 처리되었고, 여당 주도로 상장회사의 집중투표제 의무화, 감사위원회위원 분리선출, 자사주 소각 의무화 등 상법 개정이 속도감 있게 추진됨에 따라 국내기업들의 지배구조에 상당한 변화가 있을 것으로 예상됩니다. 상장회사 뿐만 아니라 비상장회사 역시 이러한 패러다임의 전환에 따른 영향을 직∙간접적으로 받을 수밖에 없으며, 특히 상장을 목표로 하는 스타트업은 미리 체계적이고 철저한 준비를 할 필요가 있겠습니다.
상법 개정에 따른 재계 차원에서의 우려석인 목소리와 함께 당장 부담감을 느끼는 스타트업도 있을 수 있겠지만, 그 효과가 국내 기업의 밸류업으로 이어지고, 기업지배구조 변화로 인한 대기업과 스타트업 간의 협업과 인수합병이 증가되는 등 긍정적인 효과도 기대해 볼 수 있겠습니다. 저희 인평과 함께 변화에 적응하셔서 현재의 어려움을 기회로 만드시길 바랍니다.

감사합니다.
법률사무소 인평 선바로 파트너 변호사 드림

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