집합투자업자, 즉 자산운용사는 집합투자재산, 즉 펀드의 재산을 운용할 때 이해관계인과 거래해서는 안 됩니다(자본시장법 제84조 제1항 본문).
여기에서 이해관계인이란 1) 집합투자업자의 임직원과 그 배우자, 2) 집합투자업자의 대주주와 그 배우자, 3) 집합투자업자의 계열회사, 계열회사의 임직원과 그 배우자, 4) 관계 투자매매업자·투자중개업자, 5) 일정한 신탁업자, 6) 집합투자업자가 법인이사인 투자회사의 감독이사를 말합니다(자본시장법 시행령 제84조).
예외적으로 허용되는 거래행위는 집합투자기구와 이해가 상충될 우려가 없는 거래로서, 자본시장법 제84조 제1항에 3가지, 동법 시행령 제85조에 7가지가 열거돼 있습니다. 대부분 아주 구체적인 경우를 정하고 있어서 어떤 거래가 예외에 해당하는지를 어렵지 않게 해석할 수 있지만, 법 제84조 제1항 제3호에 규정된, ‘일반적인 거래조건에 비추어 집합투자기구에 유리한 거래’라는 예외 규정은 해석의 여지를 남기고 있습니다.
금융당국은 이에 관하여 의미 있는 비조치의견들을 남기고 있습니다.
| ‘일반적인 거래조건에 비추어 투자일임재산 및 신탁재산에 유리한 거래’란 구체적이고 개별적인 사안에 따라 판단되어야 할 것이지만, 투자일임재산 및 신탁재산 각각에 불리하지 않은 공정한 거래를 포함하는 포괄적 개념으로 제3자의 입장에서도 공정한 가격으로 거래가 이루어졌다고 평가되는 경우라면 이해관계인과의 거래도 허용된다는 의미로 볼 수 있습니다(금융위원회 비조치의견서 회신, 2014년 이전, 130052). |
| 해당 집합투자기구에서 환위험을 헤지하기 위한 FX Swap 거래의 필요성, 거래 상대방 선정 절차의 합리성 및 공정성, 거래조건의 적정성 등이 인정되고, 이를 의심할 만한 특별한 사정이 없으며, 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 있는 경우로서, 집합투자업자와 집합투자기구간 이해상충의 우려가 없는 거래로 평가될 수 있다면 ‘일반적인 거래조건에 비추어 집합투자기구에 유리한 거래’에 해당될 수 있습니다(금융위원회 비조치의견서 회신 2018. 5. 2.자, 170086). |
| 자본시장법 제84조 제1항 단서 제3호 소정의 “일반적인 거래조건에 비추어 집합투자기구에 유리한 거래”에 해당하는지 여부는 원칙적으로는 거래되는 상품·용역의 성격, 내용, 거래방식, 거래수량, 거래횟수, 거래시기, 거래금액, 지급조건 등 거래와 관련한 제반 조건을 종합적으로 고려하여 판단할 사항으로서, 금리스왑(IRS) 거래에 있어서는 경쟁입찰 이외에 일반적·통상적 거래방식이나 시장이 존재하는지 여부, 기존에도 경쟁입찰방식을 적용한 예가 있다면 기존의 통상적인 경쟁입찰 방식·조건에 비해 특이사항이 존재하는지 여부, 유효하고 공정하며 정상적인 절차와 과정을 통해 입찰이 진행되고 거래상대방 및 가격이 결정되었는지 여부 등이 충분히 감안되어야 할 것입니다(금융위원회 비조치의견서 회신 2021. 8. 13.자, 210043). |
| 해당 집합투자기구에서 환위험 헤지 등을 위한 FX Swap 거래의 필요성이 인정되고, 사전에 낙찰자를 선정해 두고 형식적인 호가입찰절차를 거치는 등 위법·부당행위의 소지가 없이 다수의 거래상대방(은행 등)을 대상으로 유효하고 공정한 실질적인 경쟁입찰 절차를 통해 집합투자기구의 입장에서 가장 좋은 조건으로 거래가 체결되었다는 등의 사정이 인정되며, 경쟁입찰 결과 및 선정사유·선정근거 등 객관적인 자료가 유지되고 있는 등, 제반 사정을 종합적으로 고려하여 해당 집합투자기구와 이해관계인간에 실질적인 이해상충의 우려가 없는 거래로 평가될 수 있다면 “일반적인 거래조건에 비추어 집합투자기구에 유리한 거래”에 해당될 수 있습니다. 따라서 입찰에 참여하는 거래상대방이 3개사 이상이면 되는지, 전자적 플랫폼을 이용하는 거래상대방이 3개사 미만이라면 해당 기관들만을 대상으로 입찰거래를 진행하면 되는 것인지, 투자일임(변액보험 등)의 투자자가 미리 거래상대방의 범위를 지정할 경우 고객의 요구사항을 우선 적용하여 입찰거래를 진행해도 무방한지 등에 대해서도, 당해 입찰거래가 이루어진 제반 사정을 종합적으로 고려하여, 유효하고 공정한 경쟁입찰이라는 원칙이 훼손되지 않고 보장되었다고 인정되는 범위 내에서 “일반적인 거래조건에 비추어 집합투자기구에 유리한 거래”로서 허용되는 거래에 해당한다고 판단될 수 있을 것입니다(금융위원회 비조치의견서 회신 2022. 8. 9.자). |
주의할 점은, 예외적으로 허용되는 이해관계인 거래라고 하더라도 그러한 거래가 있거나 이해관계인의 변경이 있는 경우에는 그 내용을 해당 집합투자재산을 보관 관리하는 신탁업자에게 즉시 통보해야 한다는 것입니다(자본시장법 제84조 제2항).
법률사무소 인평은 오랜 경험과 날카로운 전문성 그리고 지속적으로 업데이트하는 레퍼런스를 바탕으로, 자산운용사가 집합투자재산을 운용할 때 수행하는 거래에 어떤 법적 위험이 있는지 분석하고 바람직한 의사결정을 내릴 수 있도록 자문을 드립니다.
