자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’)은 사모투자전문회사(현재는 기관전용 사모집합투자기구)의 업무집행사원이 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있습니다(자본시장법 제249조의14 제6항 제2호). 위 금지규정의 문언상 이익보장약속의 주체는 업무집행사원이지만 PEF의 유한책임사원 등 제3자가 별도로 투자자에게 이익보장약속을 한 경우에도 금지규정을 위반한 것으로 볼 수 있다고 판단한 사례를 소개해드리겠습니다. [대법원 2021. 9. 15. 선고 2017다282698 판결]

 1. 사건개요

-A저축은행은 자신을 무한책임사원 겸 업무집행사원으로 하는 사모투자전문회사(이하 ‘이 사건 PEF’)를 설립

-B와 C는 이 사건 PEF에 유한책임사원(LP)로 참여하였으며, 이후 만기에 따른 출자금 환급을 청구하였으나 이 사건 PEF는 자금 부족으로 익명조합을 통해 B와 C가 보유한 이 사건 PEF 출자지분을 인수하여 이익금 배당하는 방법으로 해결하고자 함

-주식회사 D는 B로부터 PEF 출자지분을 인수하고 자신을 영업자로, B와 주식회사 F를 익명조합원으로 하는 익명조합계약을 체결, 주식회사 E는 C로부터 지분을 인수하고 자신을 영업자고, C와 주식회사 F를 익명조합원으로 하는 익명조합계약 체결

-A저축은행은 주식회사 F가 각 익명조합에 출자할 자금을 대출하였고, A저축은행과 같은 그룹에 속한 피고는 F와 사이에, F가 각 익명조합에 출자한 원금 및 이익금에 관한 환급을 청구할 수 있는 풋옵션 약정을 체결

-F가 원고에게 풋옵션 행사권, 출자지분, 익명조합원 지위 양도 후 원고는 피고에게 풋옵션 행사하여 이행확약금 청구의 소 제기

2. 판결요지

하급심은 A저축은행이 이 사건 PEF의 업무집행조합원으로써 직접 이익보장행위를 한 것은 아니나, A저축은행은 PEF의 출자기한 연장 수단으로 각 익명조합을 설립한 점, 기존 유한책임사원들의 출자구조가 유지되었던 점, A저축은행의 대표이사가 피고를 실질적으로 지배하는 지위에 있었던 점 등을 종합하여, A저축은행과 피고를 별개의 주체로 볼 수 없다고 판단하였습니다.

대법원 역시 피고와 F사이에 체결된 풋옵션 조항은 이익보장약속에 해당하며 A저축은행이 구 자본시장법의 금지규정의 적용을 회피하기 위하여 피고를 이용하여 체결한 것으로 금지규정의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 판단하였습니다. 또한 이익보장약속의 상대방이 되는 투자자는 그 자신이 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 일반적이나, 그외에도 특정사모투자전문회사의 유한책임사원이 되고자 하는 자가 투자금 조달을 위해 구성한 익명조합에 출자한 익명조합원과 같이 사실상 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 이익보장약속의 상대방이 될 수 있다고 판시하기도 하였습니다.

3. 시사점

제3자가 업무집행사원과의 협의 하에 이익보장약속을 하고, 업무집행사원이 이를 이용하여 투자를 권유한 경우 금지규정에 위배되는 행위라고 판시하여, 업무집행사원이 직접적으로 이익보장약속을 하지 않았으나 별개의 주체로 볼 수 없는 제3자를 통하여 ‘사실상 관여’하는 경우에도 이익보장약속을 통한 부당권유행위에 해당한다고 금지되는 행위의 범위를 넓힌 것에 의의가 있습니다.